ケンコーコム プレスリリース

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訴訟になったのですね。それにしても、なんのための「省令」なのか、まったく不思議です。

営業の自由それ自体を主張すると共に、「しかも、それを省令で定めること自体も違憲であるため、改正省令は二重の意味で違憲です。」とも主張しているとのこと。もっともと思います。

ただ、請求の仕方が微妙ですね。どうするのがよいのか、なかなか分からないのですが、こういう、「販売する権利」の確認請求や、省令の「無効を確認」の請求というのは、どうなんでしょうか。まあ、「（３）上記（２）の、改正省令の条項を取り消す。」というのもあるので大丈夫だとは思いますが、この（３）でないとダメと言われそうな気もします。現在の行政訴訟の理論をフォローできていないところもありますけれど。

(3)でないといけないとしても、当事者としてのより直截な求めは、(1)や(2)にある、ということなのでしょう。

（以下、6月1日に追記: こちらのページによると、原告の主張について、「両社は省令について、「改正薬事法の範囲を明らかに超えており、営業権を剥奪（はくだつ）するものだ」として違憲を主張。「国民の権利を制限するような立法は国会でなければできず（憲法41条）、大事なことを省令で決めることはできない。仮に国会で決めたとしても営業の自由を保障した憲法に違反する（憲法22条1）」（代理人の関葉子弁護士）として、省令は「二重の意味で違憲」と指摘している。」とのこと。

憲法41条で議論するということは、仮にこうした無限定な委任が薬事法によってなされているというなら、それは国会が「国の唯一の立法機関」とされているのに反する、という議論なのだと思われます。この点を是非頑張ってもらいたいものです。先日もちょっと書きましたが、米国ではこの種の議論がかなり強力なのに対して（legislative vetoの否定の議論など）、日本では非常に無自覚に来たように思います。

これ以外の、「改正薬事法の範囲を明らかに超えており」というのと、「営業の自由を保障した憲法に違反する」というのは、どうも難しそうに思います。研究が不十分なのですが、役人が用意した法案による薬事法なんですから、一応は委任しているのは確かでしょう。また、安全を理由に一定の営業の制限があり得るのは、否定しがたく、また裁量があって然るべきなので、この最後の点も難しそうに思います。）